Scheda di revisione: Crise et évolution du droit des investissements

📋 Plan du Cours

1. Crise de légitimité du droit des investissements
2. Explosion des arbitrages et effet décourageant
3. Rupture d’égalité entre investisseurs nationaux et étrangers
4. Hostilité croissante envers l’arbitrage État-investisseur
5. Dénonciation des anciens traités et contrôle constitutionnel
6. Accent sur coopération et facilitation des investissements
7. Protection au fond redéfinie dans les accords de nouvelle génération
8. Évolution du règlement des différends vers l’interétatique
9. Rééquilibrage droits investisseurs et obligations des États

📖 1. Crise de légitimité du droit des investissements

🔑 Notions clés & Définitions

• Chilling effect : Le chilling effect est un effet dissuasif où la perspective de poursuites pousse l’État à s’autocensurer dans sa réglementation.
• Droit de réglementer dans l’intérêt général : Le droit de réglementer dans l’intérêt général désigne la faculté de l’État d’adopter des mesures publiques sans être automatiquement exposé à une indemnisation.
• Protection des investissements : La protection des investissements regroupe les garanties accordées aux investisseurs par les traités, susceptibles de limiter la marge de manœuvre de l’État.
• Accords de nouvelle génération : Les accords de nouvelle génération sont des traités récents qui redéfinissent la protection et rééquilibrent les mécanismes au profit de l’État hôte.
• Surprotection : La surprotection est l’idée que le niveau de garanties accordées aux investisseurs peut dépasser ce que prévoit le droit interne de l’État d’accueil.

📝 Points essentiels

• La crise de légitimité est expliquée par plusieurs facteurs et se manifeste par des évolutions chiffrées et institutionnelles.
• La majorité des procédures arbitrales ont été introduites dans les 15 dernières années, ce qui alimente la contestation du système.
• Les garanties offertes aux investisseurs étrangers peuvent restreindre la liberté de l’État de réglementer même pour des objectifs publics légitimes.
• Le chilling effect vise notamment les craintes d’indemnisation massive lorsque l’État poursuit des finalités comme la santé publique, les personnes ou l’environnement.
• La crise est aussi liée à l’écart entre le niveau de protection traité et le niveau offert par le droit national, qualifié de discrimination à rebours.

💡 Astuce mémo

Chilling effect = « peur d’être condamné » → l’État hésite à réglementer.

📖 2. Explosion des arbitrages et effet décourageant

🔑 Notions clés & Définitions

• Explosion des procédures arbitrales : L’explosion des procédures arbitrales désigne l’augmentation très forte des affaires portées devant les tribunaux arbitraux.
• Nombre total de procédures arbitrales : Le nombre total de procédures arbitrales est le total cumulé des affaires engagées depuis leur commencement, utilisé comme indicateur de la dynamique du contentieux.
• Effet décourageant : L’effet décourageant est la conséquence du risque contentieux sur la conduite des politiques publiques par l’État d’accueil.
• TCE : Le TCE est le traité que les États européens ont dénoncé après l’installation du chilling effect.

📝 Points essentiels

• Fin 2024, le nombre total de procédures arbitrales engagées s’élève à 1400 affaires depuis leur commencement.
• Environ 1/3 des affaires concerne les ressources et l’énergie.
• La majorité des affaires a été introduite dans les 15 dernières années.
• Le chilling effect naît de la crainte que des mesures de finalité légitime (santé publique, personnes, environnement) exposent l’État à une indemnisation massive.
• Le chilling effect a conduit les États européens à dénoncer le TCE.

💡 Astuce mémo

1400 affaires → « ça refroidit » l’État : chilling effect.

📖 3. Rupture d’égalité entre investisseurs nationaux et étrangers

🔑 Notions clés & Définitions

• Privilège de juridiction arbitrage : Le privilège de juridiction arbitrage est l’accès réservé aux investisseurs étrangers à un contentieux arbitral, excluant les investisseurs nationaux.
• Rupture d’égalité contentieuse : La rupture d’égalité contentieuse est l’inégalité de traitement procédural entre investisseurs étrangers et nationaux devant les voies de droit.
• Discrimination à rebours : La discrimination à rebours est l’idée que les normes de protection accordent aux étrangers un niveau supérieur à celui du droit national.
• Trade Act américain : Le Trade Act américain est une loi américaine mentionnée comme imposant une logique d’égalité des droits entre investisseurs étrangers et investisseurs américains dans les accords de libre-échange.

📝 Points essentiels

• Au plan contentieux, seuls les investisseurs étrangers disposent du privilège d’accès à l’arbitrage, ce qui les fait échapper aux circuits de droit commun de l’État d’accueil.
• Les justifications historiques du privilège arbitrage des étrangers sont présentées comme devenues difficiles à maintenir.
• Le texte relie cette difficulté au fait que les États européens sont soumis à des règles d’impartialité et d’indépendance issues de la CEDH.
• Au plan matériel, les protections conventionnelles peuvent offrir un niveau supérieur à celui du droit national, ce qui est décrit comme une discrimination à rebours.
• Dès 2012, le Trade Act américain prévoit que les accords de libre-échange doivent garantir que les investisseurs étrangers n’aient pas plus de droits que les investisseurs américains dans le pays.

💡 Astuce mémo

Égalité rompue : étrangers = arbitrage ; nationaux = droit commun ; étrangers = parfois plus de droits.

📖 4. Hostilité croissante envers l’arbitrage État-investisseur

🔑 Notions clés & Définitions

• Manque de légitimité des tribunaux arbitraux : Le manque de légitimité des tribunaux arbitraux renvoie aux critiques portant sur la confiance dans ces juridictions et leurs conditions de nomination.
• Imprévisibilité des sentences : L’imprévisibilité des sentences désigne la difficulté à anticiper les décisions arbitrales en l’absence de centralisation et avec des standards très larges.
• Marge d’appréciation des arbitres : La marge d’appréciation des arbitres est l’espace de décision laissé aux arbitres par des standards de protection formulés de manière large.
• Centralisation des décisions : La centralisation des décisions est l’organisation qui permettrait d’harmoniser les approches, absente dans le modèle critiqué.
• Droit de réglementer contesté : Le droit de réglementer contesté est la critique selon laquelle les tribunaux arbitraux peuvent remettre en cause la capacité de l’État à agir pour l’intérêt général.

📝 Points essentiels

• Les critiques portent sur le manque de légitimité et d’indépendance des tribunaux arbitraux, notamment à cause des conditions de nomination des arbitres.
• L’imprévisibilité des sentences est contestée car il n’y a pas de centralisation des décisions.
• Les standards de protection des traités de première génération sont décrits comme très larges, ce qui accroît la marge d’appréciation des arbitres.
• Les tribunaux arbitraux peuvent remettre en cause le droit de l’État de réglementer dans l’intérêt général.
• Cette hostilité s’inscrit dans un mouvement plus large de dénonciation et d’extinction des traités anciens.

💡 Astuce mémo

Hostilité = 3 griefs : légitimité, imprévisibilité, atteinte au pouvoir de réglementer.

📖 5. Dénonciation des anciens traités et contrôle constitutionnel

🔑 Notions clés & Définitions

• Dénonciation des TBI anciens : La dénonciation des TBI anciens est la fin ou le retrait de traités d’investissement de générations précédentes.
• Résiliation : La résiliation est la terminaison d’un traité, mentionnée comme modalité possible de sortie des anciens TBI.
• Contrôle constitutionnel : Le contrôle constitutionnel désigne l’intervention des juridictions constitutionnelles dans le débat sur la compatibilité ou l’opportunité des traités d’investissement.
• CETA : Le CETA est un accord cité comme objet de débat constitutionnel et comme exemple de mécanisme de règlement des différends substitutif.

📝 Points essentiels

• Un mouvement de dénonciation/ extinction des TBI anciens est décrit avec des chiffres annuels.
• 34 TBI sont dénoncés en 2019.
• 42 TBI sont dénoncés en 2020.
• 86 TBI sont dénoncés en 2021, contre seulement 13 nouveaux accords.
• 58 TBI sont dénoncés en 2022.
• Le texte indique que les sorties peuvent prendre la forme de retrait ou de résiliation.

💡 Astuce mémo

Chiffres de dénonciation : 2019 34 → 2020 42 → 2021 86 (13 nouveaux) → 2022 58.

📖 6. Accent sur coopération et facilitation des investissements

🔑 Notions clés & Définitions

• Coopération entre États parties : La coopération entre États parties est l’organisation de mécanismes communs entre États pour encadrer et faciliter les investissements.
• Mécanismes de coopération thématique : Les mécanismes de coopération thématique sont des dispositifs ciblés sur des domaines précis plutôt que sur la seule protection contentieuse.
• Facilitation de l’investissement : La facilitation de l’investissement désigne des engagements visant à rendre le cadre réglementaire plus transparent et les procédures plus rationnelles.
• Transparence du cadre réglementaire : La transparence du cadre réglementaire est l’engagement à rendre plus lisibles les règles applicables aux investisseurs.
• Numérisation des procédures d’investissement : La numérisation des procédures d’investissement est l’usage de moyens électroniques pour rationaliser l’entrée et le traitement des demandes.

📝 Points essentiels

• Depuis 2020, les accords récents se concentrent davantage sur la coopération et la facilitation que sur la protection.
• Les mécanismes de coopération sont mis en place via des comités d’investissement, des processus de consultation ou des programmes de travail conjoints.
• La coopération est souvent thématique, avec des domaines cités comme économie verte, DDR, IA et ENR.
• Les mécanismes de facilitation visent à créer un climat favorable à l’investissement par des engagements de transparence et d’amélioration du cadre réglementaire.
• Le texte cite l’Accord de facilitation des investissements durables entre l’Angola et l’UE (2023) comme exemple de numérisation des procédures.

💡 Astuce mémo

Coopération + facilitation = moins de procès, plus de comités, consultations et procédures rationalisées.

📖 7. Protection au fond redéfinie dans les accords de nouvelle génération

🔑 Notions clés & Définitions

• Définitions restrictives de l’investissement : Les définitions restrictives de l’investissement sont des formulations qui limitent le champ matériel couvert par le traité.
• Liste fermée d’obligations : La liste fermée d’obligations est un mode de protection qui remplace une norme générale par des obligations précisément énumérées.
• Mesure réglementaire générale : La mesure réglementaire générale est une catégorie de mesures qui peut être exemptée de l’analyse d’expropriation selon les accords.
• Clause parapluie : La clause parapluie est une clause qui peut étendre la protection en reliant le traité aux engagements conventionnels de l’État hôte.
• Droit de l’État à réglementer dans l’intérêt général : Le droit de l’État à réglementer dans l’intérêt général est préservé par la manière dont les obligations de protection sont intégrées dans les nouveaux accords.

📝 Points essentiels

• Les accords de nouvelle génération garantissent une protection mais de façon non systématique et en préservant le droit de l’État à réglementer dans l’intérêt général.
• Ils se caractérisent par des définitions plus précises et restrictives de la notion d’investissement, ce qui limite le champ d’application matériel.
• Ils redéfinissent les standards de protection en les restreignant et réduisent le nombre de normes de protection.
• Près de 50 % des traités conclus depuis les cinq dernières années remplacent le traitement juste et équitable par une liste fermée d’obligations.
• Plus de 70 % des traités conclus depuis cinq ans prévoient une exemption de l’expropriation lorsque celle-ci résulte d’une mesure réglementaire générale.
• La clause de respect des engagements est indiquée comme de moins en moins fréquente dans les traités.

💡 Astuce mémo

Protection « cadrée » : champ réduit + standards restreints + obligations listées + exemptions pour mesures générales.

📖 8. Évolution du règlement des différends vers l’interétatique

🔑 Notions clés & Définitions

• Règlement des différends interétatique : Le règlement des différends interétatique est un mécanisme où le litige se traite entre États plutôt qu’entre investisseur et État.
• Absence de disposition de règlement des différends : L’absence de disposition de règlement des différends désigne le fait que certains accords récents ne prévoient aucun mécanisme contentieux.
• Médiation interétatique : La médiation interétatique est un mécanisme diplomatique de résolution des différends entre États.
• Protection non automatique : La protection non automatique est l’idée que, lorsque les accords sont moins axés sur la protection, l’arbitrage n’est plus choisi automatiquement.
• Mécanisme centralisé de règlement des différends : Le mécanisme centralisé de règlement des différends est une architecture prévue par certains accords, substituant l’arbitrage par une juridiction permanente.

📝 Points essentiels

• Plus de la moitié des accords conclus depuis 2020 ne contiennent aucune disposition de règlement des différends entre investisseurs et États.
• Environ 50 % des accords nouvellement conclus sont indiqués comme dépourvus de mécanismes de règlement des différends.
• Quand des mécanismes existent, ils diffèrent selon l’orientation des accords, car les accords axés sur la coopération et la facilitation privilégient des voies interétatiques.
• Le texte décrit un retour vers des techniques traditionnelles, plutôt diplomatiques que juridictionnelles.
• Lorsque les accords prévoient des normes favorables aux investisseurs, l’arbitrage n’est pas retenu automatiquement comme avant.
• Le CETA est cité comme exemple ayant substitué l’arbitrage par un mécanisme centralisé de règlement des différends au profit d’une juridiction permanente instituée par le traité.

💡 Astuce mémo

Interétatique = États d’abord : moins d’arbitrage investisseur-État, plus de médiation/diplomatie.

📖 9. Rééquilibrage droits investisseurs et obligations des États

🔑 Notions clés & Définitions

• Droits arbitrales de l’investisseur : Les droits arbitrales de l’investisseur sont les prérogatives permettant à l’investisseur de saisir un mécanisme d’arbitrage international.
• Absence d’obligations internationales de l’investisseur : L’absence d’obligations internationales de l’investisseur signifie que l’investisseur n’est pas soumis, dans le traité, à des obligations directement opposables au niveau international.
• Responsabilité internationale de l’État hôte : La responsabilité internationale de l’État hôte est l’engagement de l’État en cas de violation de ses obligations conventionnelles devant un tribunal arbitral.
• Clause de conformité à la législation de l’État hôte : La clause de conformité à la législation de l’État hôte est une disposition qui subordonne la protection à la réalisation de l’investissement en conformité avec le droit interne.
• Obligations internationales directes de l’investisseur : Les obligations internationales directes de l’investisseur sont des devoirs imposés à l’investisseur au niveau du traité, avec des thèmes comme droits humains, travail, environnement.

📝 Points essentiels

• Dernière tendance décrite comme non majoritaire : certains traités cherchent un rééquilibrage entre droits des investisseurs et obligations des États d’accueil.
• L’investisseur étranger se voit reconnaître des droits arbitrales, mais aucune obligation internationale vis-à-vis de l’État dans le cadre décrit.
• L’État hôte a des obligations dont la violation peut engager sa responsabilité internationale devant un tribunal arbitral.
• Le texte souligne un déséquilibre : l’investisseur peut bénéficier d’un régime international favorable alors que l’investisseur ne peut pas engager la responsabilité internationale de l’État.
• De nombreux traités incluent une clause de conformité au droit interne, présentée comme jouant à la phase d’admission et comme conditionnant la protection à la conformité de l’investissement.
• La pratique évolue de façon minoritaire : environ 10% des traités nouvellement conclus créent des obligations internationales directes de l’investisseur (transparence, respect des droits de l’homme, droit du travail, l’(

💡 Astuce mémo

Rééquilibrage partiel : investisseur = droits ; État = obligations ; obligations investisseur = rare (≈10%).

📅 Repères chronologiques

Date	Événement
fin 2024	Nombre total de procédures arbitrales atteint 1400 affaires depuis leur commencement
2019	34 TBI dénoncés
2020	42 TBI dénoncés
2021	86 TBI dénoncés (et seulement 13 nouveaux accords)
2022	58 TBI dénoncés
2012	Trade Act américain : accords de libre-échange sans plus de droits pour investisseurs étrangers
mars 2024	Rejet de la loi d’approbation de la ratification du CETA par le Sénat français
2020	Accords récents davantage centrés sur coopération et facilitation ; plus de la moitié sans mécanismes de règlement des différends
2023	Accord de facilitation des investissements durables entre l’Angola et l’UE : numérisation des procédures

📊 Tableaux de synthèse

Dénonciation des TBI anciens (mouvement chiffré)

Année	TBI dénoncés	Nouveaux accords
2019	34
2020	42
2021	86	13
2022	58

Protection et règlement des différends : logique des accords récents

Aspect	Accords axés protection	Accords axés coopération/facilitation
Protection	Protection parfois garantie mais redéfinie	Protection moins centrale, donc moins de litiges
RDD	Arbitrage moins automatique ; parfois interétatique ou centralisé	Mécanismes plutôt interétatiques (médiation)

⚠️ Pièges & confusions fréquents

1. Confondre chilling effect (dissuasion de l’État) avec une simple critique politique : ici, le texte relie le phénomène au risque d’indemnisation massive.
2. Croire que la rupture d’égalité concerne uniquement le fond : le texte distingue aussi une rupture contentieuse (accès réservé à l’arbitrage pour les étrangers).
3. Penser que tous les accords de nouvelle génération suppriment l’arbitrage : le texte indique des variations (absence, limitation, mécanismes interétatiques, ou juridiction permanente comme au CETA).
4. Oublier que le mouvement de redéfinition de la protection est présenté comme relatif : les anciens accords restent applicables et des clauses de survie protègent les investissements anciens.
5. Interpréter la clause de conformité comme créant des obligations internationales directes de l’investisseur : le texte explique qu’elle ne joue pas pendant la réalisation et sert à conditionner la protection.

✅ Checklist Examen

1. Expliquer pourquoi l’explosion des procédures arbitrales alimente la crise de légitimité (chiffres et mécanisme du chilling effect).
2. Décrire la rupture d’égalité entre investisseurs nationaux et étrangers sur les plans contentieux et matériel.
3. Lister les critiques majeures adressées à l’arbitrage État-investisseur (légitimité, indépendance, imprévisibilité, marge d’appréciation, atteinte au pouvoir de réglementer).
4. Réciter les données chiffrées de dénonciation des TBI anciens (2019-2022) et les modalités de sortie (retrait/résiliation).
5. Expliquer le rôle du contrôle constitutionnel et citer l’exemple du rejet du CETA par le Sénat français en mars 2024.
6. Présenter la tendance dominante depuis 2020 : coopération et facilitation (comités, consultation, programmes conjoints, domaines thématiques, transparence, rationalisation, numérisation).
7. Décrire comment la protection au fond est redéfinie dans les accords de nouvelle génération (champ matériel, standards, liste fermée, exemptions expropriation pour mesures réglementaires générales, clause parapluie et C°
8. Expliquer l’évolution du règlement des différends vers l’interétatique (absence de dispositions, médiation interétatique, arbitrage non automatique, mécanisme centralisé du CETA).
9. Exposer le rééquilibrage droits/obligations : droits arbitrales de l’investisseur, absence d’obligations internationales directes (règle dominante), clause de conformité, et obligations internationales directes (≈10%) +
10. Vérifier la logique de faisabilité des actions contre l’investisseur : responsabilité applicable + voies de droit permettant aux États d’agir, avec difficulté liée à la saisine et au consentement.