Hoja de repaso: Introduction aux opérations immobilières publiques

📋 Plan du Cours

1. Règles générales des opérations immobilières publiques
2. Marchés de travaux et contrats mixtes
3. Influence déterminante sur l’ouvrage
4. Caractère onéreux et risque de concession
5. Maîtrise d’ouvrage publique
6. Modifications du contrat et enveloppe financière
7. Mandat et transfert de maîtrise d’ouvrage
8. Marché de partenariat
9. Constructions du titulaire
10. Biens de concession
11. Biens du marché de partenariat
12. Valorisation du domaine et VEFA publique

📖 1. Règles générales des opérations immobilières publiques

🔑 Notions clés & Définitions

• Commande publique : La commande publique regroupe les contrats passés par des acheteurs soumis à des règles de mise en concurrence et de publicité lorsqu’ils relèvent du champ du code.
• Contrat soumis au CCP : Un contrat soumis au CCP par la qualification retenue est en principe un contrat administratif conclu par la personne publique.
• Domaine public : Le domaine public est constitué des biens affectés à l’usage du public ou au fonctionnement d’un service public avec aménagement indispensable.
• Domaine privé : Le domaine privé relève d’un régime distinct du domaine public et peut notamment être cédé, sous réserve de règles de protection contre des libéralités publiques.
• Clauses exorbitantes : Des clauses exorbitantes sont des stipulations qui excèdent le droit commun et sont prises en compte pour qualifier le régime applicable lorsque des missions de service public sont en jeu.

📝 Points essentiels

• Si le contrat est soumis au CCP, la personne publique conclut un contrat administratif soumis aux conditions du code.
• Certains contrats soumis au CCP peuvent échapper à la qualification de commande publique dans les cas prévus par l’art. L6 du CCP.
• La qualification dépend aussi de critères de jurisprudence comme les clauses exorbitantes et la participation du cocontractant à une mission de service public, souvent via une concession.
• Le statut des biens des personnes publiques joue même quand l’opérateur est privé, notamment à travers le régime des dépendances domaniales.
• Le domaine public est inaliénable et imprescriptible, et les occupations y suivent un régime spécifique reposant principalement sur des contrats de type bail.
• Depuis 2015, les obligations de maîtrise d’ouvrage publique ne s’appliquent qu’en présence d’un marché public de travaux, après qualification du MP travaux.

💡 Astuce mémo

Domaine public = Inaliénable + Imprescriptible (pas “vente libre”), donc pas de libéralité sur sa cession.

📖 2. Marchés de travaux et contrats mixtes

🔑 Notions clés & Définitions

• Marché public de travaux : Un marché est un contrat passé par un acheteur soumis au code avec un opérateur économique pour répondre à un besoin en travaux, fournitures ou services, contre un prix ou un équivalent.
• Pouvoir adjudicateur : Un pouvoir adjudicateur est un acheteur public qui achète pour répondre à son besoin quelle que soit la finalité ou la fonction poursuivie.
• Entité adjudicatrice : Une entité adjudicatrice est un acheteur spécialisé, typiquement opérateur de réseau, soumis à un régime de commande publique plus allégé en raison de la concurrence limitée.
• Ouvrage : Un ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil formant un ensemble autonome qui remplit une fonction technique ou économique.
• Contrat mixte : Un contrat mixte cumule des besoins relevant de la commande publique et d’autres objets (notamment acquisition/cession immobilière), ce qui impose de vérifier l’indissociabilité et l’objet principal.

📝 Points essentiels

• Les acheteurs sont soit des pouvoirs adjudicateurs (régime de droit commun), soit des entités adjudicatrices (secteurs réseau, régime allégé).
• Les marchés de travaux couvrent soit l’exécution (ou conception + exécution) de travaux répondant aux besoins de l’acheteur, soit la conception + exécution (ou réalisation) d’un ouvrage lorsque l’acheteur exerce une…
• La notion d’ouvrage implique un résultat autonome, tandis que les travaux visent l’exécution de prestations intégrées à la construction d’un ensemble.
• Pour qualifier un contrat mixte, il faut distinguer besoins dissociables et besoins indissociables, car si les besoins sont indissociables la qualification peut s’étendre à tout le contrat.
• L’objet principal commande l’analyse : si l’opération porte surtout sur l’acquisition (ou la location) d’un bien à construire, elle peut ne pas être un marché de travaux si l’acheteur n’influence pas déterminant sa…
• Certains contrats sont exclus des obligations de publicité et de mise en concurrence lorsqu’ils concernent notamment des services d’acquisition ou de location de terrains et biens immeubles existants, ou d’autres droits…

📖 3. Influence déterminante sur l’ouvrage

🔑 Notions clés & Définitions

• Objet principal du contrat : L’objet principal est la finalité qui détermine la qualification du contrat, les prestations accessoires ne comptant que comme moyens pour atteindre ce but.
• Besoin dissociable ou indissociable : Les besoins sont indissociables quand ils ne peuvent pas être satisfaits séparément, ce qui entraîne une qualification de l’ensemble du contrat selon l’objet principal.
• Influence déterminante du pouvoir adjudicateur : L’influence est déterminante quand le pouvoir adjudicateur impose des choix qui structurent la conception de l’ouvrage, plutôt que de simples options laissées au promoteur.
• Prescriptions architecturales : Les prescriptions architecturales sont les exigences imposant des caractéristiques de conception, qui peuvent conduire à qualifier un contrat de commande publique de travaux.

📝 Points essentiels

• La qualification dépend d’abord de l’indissociabilité des besoins, car en cas de besoins indissociables la qualification retenue pour l’objet principal s’étend à tout le contrat.
• Quand le pouvoir adjudicateur a une influence déterminante sur la construction (structure, dimensions, murs porteurs et extérieurs), l’objet principal relève des travaux ; sinon il s’agit plutôt d’une acquisition ou…
• Les aménagements intérieurs ne relèvent de la conception de l’ouvrage que s’ils présentent une ampleur ou une spécificité marquée.
• CJUE, 17 oct 2024 NFS c/ République slovaque : l’ensemble contractuel est qualifié de commande publique de travaux lorsque le cahier des charges UEFA impose des prescriptions architecturales au stade de la conception.
• L’influence peut aussi découler d’exigences fonctionnelles : si ces exigences fonctionnelles entraînent une influence architecturale (ex. dimension), l’opération peut relever d’un marché de travaux.

📖 4. Caractère onéreux et risque de concession

🔑 Notions clés & Définitions

• Concession : La concession est un contrat où le cocontractant se rémunère principalement en exploitant l’opération plutôt qu’en recevant un prix forfaitaire immédiat.
• Équilibre économique de l’opération : L’équilibre économique est une garantie assurant au cocontractant un résultat économique comparable au prix, même si cette garantie peut ne jamais être mobilisée si l’opération se révèle équilibrée.
• Concession d’aménagement : La concession d’aménagement est une concession où l’aménageur se rémunère ensuite en cédant le foncier et les bâtiments qu’il réalise, avec des mécanismes de garantie lorsque la vente ne se fait pas.
• Garantie de rémunération : La garantie de rémunération est un mécanisme par lequel la personne publique assure l’issue économique attendue si l’aménageur ne parvient pas à vendre conformément au schéma prévu.
• Risque économique : Le risque économique correspond à la charge portée par le concessionnaire sur la rémunération via l’exploitation, et il est transféré avec la concession.

📝 Points essentiels

• Dans la concession, la rémunération du cocontractant repose sur l’exploitation (ou la cession des actifs) plutôt que sur le versement effectif d’un prix dès la signature.
• Même si la garantie d’équilibre économique ne joue pas en pratique, l’analyse retient l’existence de l’engagement garanti plutôt que l’exécution effective du paiement.
• Dans la concession d’aménagement, le principe de rémunération de l’aménageur repose sur la cession du foncier et des constructions, avec une garantie possible si les ventes ne se réalisent pas.
• Le critère déterminant pour la concession est le transfert du risque économique au concessionnaire, car celui-ci se rémunère sur les résultats de l’opération plutôt que comme un simple titulaire payé par la personne…
• En travaux : lorsque l’opération relève de concession, la maîtrise d’ouvrage des travaux est assurée par le concessionnaire, ce qui s’articule avec l’idée de transfert du risque économique.

💡 Astuce mémo

Concession = Je gagne en exploitant (ou cédant) → donc je porte le risque économique, et l’équilibre garanti compte même si jamais activé.

📖 5. Maîtrise d’ouvrage publique

🔑 Notions clés & Définitions

• Maîtrise d’ouvrage publique : La maîtrise d’ouvrage publique désigne le rôle de la personne publique qui décide et pilote une opération immobilière et en assume la responsabilité principale.
• Assistance à maîtrise d’ouvrage : L’assistance à maîtrise d’ouvrage correspond à une intervention de tiers au profit du maître d’ouvrage pour l’aider à préparer et décider, sans prendre la représentation de celui-ci.
• Conducteur d’opération : Le conducteur d’opération est un tiers agissant comme un service technique externalisé pour suivre l’opération sans décider ni représenter le maître d’ouvrage.
• Mandat de maîtrise d’ouvrage : Le mandat de maîtrise d’ouvrage permet au maître d’ouvrage de confier à un mandataire des attributions en son nom et pour son compte, selon les conditions du CCP.

📝 Points essentiels

• Le maître d’ouvrage public doit notamment assurer la faisabilité et l’opportunité, élaborer le programme, fixer l’enveloppe financière, financer l’opération, choisir le processus de réalisation et conclure les marchés…
• Le programme, l’enveloppe prévisionnelle au départ et le financement ne sont pas délégués et le choix des cocontractants exige l’intervention du maître d’ouvrage.
• Le recours à une AMO ou à un conducteur d’opération doit préserver l’impartialité lors des procédures de mise en concurrence, car des conflits d’intérêts constituent un vice d’une particulière gravité.
• Les missions d’AMO et de conduite d’opération sont qualifiées comme des marchés de services et ne doivent pas impliquer la représentation du maître d’ouvrage, ce qui les distingue du mandat.
• Le mandat est un contrat formel soumis au CCP, conclu par écrit et à peine de nullité, et il doit comporter notamment l’ouvrage, l’attribution du mandataire, la rémunération, les modalités de contrôle et les conditions…

📖 6. Modifications du contrat et enveloppe financière

🔑 Notions clés & Définitions

• Avenant modificatif : Un avenant modificatif est un ajout de prestations ou une adaptation du contrat initial pendant l’exécution, soumis à des limites en commande publique.
• Article L2194-1 CCP : L’article L2194-1 CCP encadre les cas où un marché public peut être modifié sans nouvelle mise en concurrence, tout en empêchant la modification de la nature globale du marché.
• Enveloppe financière prévisionnelle : L’enveloppe financière prévisionnelle est le cadre budgétaire fixé au départ par le MOA pour estimer le coût de l’opération, puis précisé après les études.
• Modification substantielle : Une modification substantielle est une modification qui dépasse ce que le CCP autorise pour préserver l’équivalence du marché initial et éviter une nouvelle procédure déguisée.
• Déni d’octroi d’un avantage injustifié : Le déni d’octroi d’un avantage injustifié est le risque juridique attaché à un avenant illégal assimilé à l’octroi d’un avantage obtenu sans respecter la publicité et la mise en concurrence.

📝 Points essentiels

• Un marché ne peut être modifié sans nouvelle procédure que dans les cas de l’article L2194-1 CCP et seulement si la nature globale du marché n’est pas changée.
• Les limites chiffrées ressortent d’avenants jugés illégaux : un ajout entraînant +43% du montant du marché initial (CE, 1996) et un avenant augmentant +26% (CAA Marseille, 21 nov. 2020).
• Le CCP impose au MOA de fixer une enveloppe prévisionnelle sérieuse et d’assurer le financement de l’opération, avec responsabilité envers les entrepreneurs en cas d’insuffisance de financement prévu (CAA de Paris, 22…
• L’enveloppe peut évoluer après les études, mais une hausse jugée trop importante lors de l’exécution (exigences nouvelles augmentant des marchés de plus de 50%) conduit à considérer la modification comme illicite (CE,…
• Si la correction par modification du contrat intervient trop tard et devient substantielle, l’avenant peut être requalifié en nouveau contrat sans publicité ni mise en concurrence, exposant à l’illégalité et au déni…
• La tentation de “sauver” l’opération via des prestations supplémentaires est alors freinée : les défauts viennent souvent du programme insuffisant et la modification du contrat atteint vite ses limites CCP.

💡 Astuce mémo

Modification = “petit ajustement, pas changement de nature” : si l’enveloppe ou le prix basculent (ex. +26%, +43%, +50%): illicite.

📖 7. Mandat et transfert de maîtrise d’ouvrage

🔑 Notions clés & Définitions

• Contrat de mandat (CCP) : Contrat de mandat : marché public de services soumis au CCP, avec un formalisme renforcé par écrit et des clauses obligatoires à peine de nullité.
• Contrat de représentation : Contrat de représentation : mandat qui emporte représentation du MOA, rendant le mandataire juridiquement transparent et engageant directement le MOA dans les contrats conclus.
• Missions délégables du mandataire : Missions délégables du mandataire : attributions que le MOA peut confier au mandataire, avec maintien d’intervention du MOA pour les décisions cruciales.
• Transfert de maîtrise d’ouvrage : Transfert de MOA : délégation organisée par convention où un MOA « pilote » exécute en son nom les compétences transférées, tandis que les autres MOA ne s’engagent pas au titre des contrats de l’opération.

📝 Points essentiels

• Le non-respect du principe d’impartialité entre le MOA et ses AMO (ou assimilés) et les entreprises candidates peut constituer un vice d’une particulière gravité, ouvrant une contestation menant à l’écartement du…
• Le mandat doit être formalisé par écrit et comporter, à peine de nullité, des clauses sur l’ouvrage, l’attribution du mandataire, l’achèvement de sa mission, la rémunération, la résiliation, le financement, le contrôle…
• Les missions ne sont pas toutes délégables : le programme et l’enveloppe prévisionnelle, le financement de l’opération et le choix des cocontractants doivent rester avec une intervention du MOA, tandis que la gestion et…
• En mandat de représentation, les tiers sont liés par les contrats passés « au nom et pour le compte » du MOA : le MOA devient seule partie et répond des conséquences de l’exécution, le mandataire pouvant être appelé en…
• En transfert de MOA (cadre général), la convention doit organiser la durée, les missions transférées au pilote et celles conservées, avec des MOA ayant une compétence simultanée pour réaliser l’opération, et un…
• Pendant le transfert, les autres MOA ne s’engagent pas pour les conventions de travaux conclues par le pilote et sont juridiquement exclus de l’opération, sous réserve d’une coopération qui n’intéresse pas les tiers.

💡 Astuce mémo

Mandat = MOA caché derrière le mandataire (transparence) ; Transfert = MOA remplacé par un pilote (nom propre).

📖 8. Marché de partenariat

🔑 Notions clés & Définitions

• Marché de partenariat : Un marché public qui confie à un opérateur une mission globale portant sur la réalisation d’ouvrages (ou certains démantèlements/destructions) et tout ou partie de leur financement, et dont le titulaire assure la…
• Paiement public différé : Un mécanisme où la personne publique rémunère le titulaire pendant l’exécution du contrat, sans payer les travaux au moment de leur réalisation ou livraison.
• Mission globale du titulaire : Un ensemble de prestations confiées en bloc au titulaire, incluant au moins la construction (ou transformation/rénovation) et pouvant aussi comprendre conception, aménagement, entretien, maintenance, gestion,…
• Partage des risques : Un régime où les aléas économiques sont répartis entre la personne publique et le titulaire, sans transfert complet du risque au sens de la concession.

📝 Points essentiels

• Le marché de partenariat se distingue d’une concession car il n’y a pas transfert du risque d’exploitation : le contrat s’accompagne d’un paiement public différé avec un partage des risques.
• Le recours suppose une condition économique fondée sur des seuils : 10 M€ HT pour les opérations avec ouvrages, 2 M€ HT si l’objet ne porte pas sur la réalisation d’ouvrages ou inclut des objectifs chiffrés de…
• Le code exige une étude préalable avec un bilan comparant le marché de partenariat à d’autres modes de réalisation et montrant sa supériorité au regard des contraintes, des exigences et des difficultés de projets…
• Le paiement public différé ne suffit jamais, à lui seul, pour justifier le recours au marché de partenariat.
• Le titulaire assure la maîtrise d’ouvrage de l’opération réalisée, ce qui constitue une dérogation à la logique de maîtrise d’ouvrage publique imposée par la loi MOP.

💡 Astuce mémo

Global + financement privé partiel + loyer dans le temps : partenariat = MOA déléguée + paiement différé, sans transfert total du risque.

📖 9. Constructions du titulaire

🔑 Notions clés & Définitions

• Contrats de construction : Ce sont les contrats conclus par le titulaire (concessionnaire ou titulaire d’un marché de partenariat) avec des entreprises pour réaliser les travaux nécessaires à l’opération.
• Travaux publics : Ce sont les travaux réalisés dans un but d’intérêt général et pour le compte d’une personne publique, même si la maîtrise d’ouvrage est confiée à une personne privée.
• Ouvrage public : C’est l’ouvrage résultant de travaux publics, destiné à être affecté à une utilité d’intérêt général et bénéficiant d’une protection particulière.
• Responsabilité du titulaire : C’est la responsabilité pouvant être engagée pour des dommages liés à l’existence ou à l’exploitation d’un ouvrage public lorsque le titulaire assure la maîtrise d’ouvrage et assume contractuellement les risques.

📝 Points essentiels

• Les contrats de construction du titulaire sont en principe des contrats de droit privé, sauf lorsqu’un mécanisme de mandat fait agir le concessionnaire au nom et pour le compte de la personne publique.
• Depuis l’abandon de la solution historique du Conseil d’État, la seule qualité de concessionnaire ne rend pas ces contrats administratifs.
• Des règles de commande publique peuvent quand même s’imposer, notamment pour les marchés de travaux subventionnés au-delà de 50% de financement public (L. 2100-2 CCP) et pour les marchés des concessionnaires…
• Les travaux réalisés pour une infrastructure destinée à être remise à la personne publique ou à être exploitée dans le cadre d’un service public constituent des travaux publics et l’ouvrage devient un ouvrage public.
• En cas de maîtrise d’ouvrage confiée au titulaire et de transfert contractuel des risques, le titulaire peut être tenu responsable des dommages, y compris permanents, causés aux propriétés voisines du fait de…
• Un ouvrage public ne peut en principe être détruit ou déplacé que si l’atteinte à l’intérêt général n’est pas excessive (jurisprudence Commune de Clans).

💡 Astuce mémo

Contrats privés sauf mandat ; travaux publics = intérêt général + compte de la personne publique ; responsable si maîtrise d’ouvrage + risques transférés.

📖 10. Biens de concession

🔑 Notions clés & Définitions

• Biens de retour : Biens nécessaires au fonctionnement du service public, financés ou réalisés par le concessionnaire, qui reviennent en principe gratuitement à la personne publique à la fin du contrat.
• Biens de reprise : Biens utiles à l’exécution du service public mais non indispensables, appartenant au concessionnaire et dont la personne publique peut prévoir l’acquisition à la fin via une option ou une faculté.
• Biens propres du concessionnaire : Biens appartenant au concessionnaire qui ne sont ni nécessaires ni spécialement utiles au service public et n’ont pas vocation à être transférés à la personne publique.
• Régime des biens (ordre public) : Régime légal des catégories de biens de concession qui s’impose aux parties et ne peut pas être écarté par des stipulations contractuelles contraires.
• Propriété publique initiale : Principe selon lequel le concessionnaire finance, acquiert ou construit sans devenir propriétaire, puisque la personne publique est propriétaire dès la création ou l’acquisition des biens de retour.

📝 Points essentiels

• Le régime codifié à l’article L. 3132-4 du Code de la commande publique distingue biens de retour, biens de reprise et biens propres et s’applique aux concessions de travaux et aux concessions de service public lorsque…
• Les biens de retour sont identifiés à partir du contrat et des obligations mises à la charge du concessionnaire pour déterminer ce qui est indispensable au service public.
• Les biens de retour sont conçus comme un transfert gratuit à la personne publique en fin de contrat, même si le juge peut écarter toute clause contraire car le régime est d’ordre public et soulevable d’office.
• En principe, les biens appartenant à des tiers ne sont pas des biens de retour car le propriétaire n’a pas consenti au transfert, mais une exception est admise avec condition organique et condition matérielle…
• Le principe de propriété publique dès l’origine connaît des exceptions lorsque le concessionnaire obtient temporairement la propriété ou des droits réels (ouvrages sur terrain de tiers, biens meubles affectés, ouvrages…
• Les biens de reprise ne reviennent pas automatiquement et gratuitement : leur transfert dépend soit d’une option, soit de la volonté de la personne publique et des stipulations du contrat, avec indemnisation du…

📖 11. Biens du marché de partenariat

🔑 Notions clés & Définitions

• Biens acquis par le titulaire : Les biens acquis par le titulaire sont des biens nécessaires à l’opération, qui appartiennent au titulaire même s’ils sont affectés à une mission d’intérêt général et mis à disposition de la personne publique.
• Biens réalisés par le titulaire : Les biens réalisés par le titulaire sont des ouvrages qu’il conçoit, construit et préfinance, dont le régime dépend notamment du terrain d’implantation.
• Biens sur propriété publique : Sur propriété publique, les ouvrages deviennent la propriété de la personne publique par l’accession, tout en laissant au titulaire la possibilité de bénéficier de droits réels encadrés par le contrat.
• Biens sur propriété d’un tiers : Sur propriété d’un tiers, le Code ne prévoit pas de régime spécifique et impose d’appliquer le droit commun, notamment l’accession, avec des garanties contractuelles d’affectation.
• Biens à l’expiration du contrat : À l’expiration du marché de partenariat, le contrat règle librement le sort des biens, sous réserve notamment des règles liées à l’accession et aux exigences de continuité du service public.

📝 Points essentiels

• Le Code prévoit que le titulaire peut être chargé d’acquérir les biens nécessaires, y compris par expropriation ou cession, sans transfert automatique à la personne publique.
• Sur propriété publique, les ouvrages relèvent de l’accession au profit de la personne publique, et le contrat doit garantir le respect du service public et l’intégrité du domaine public.
• Sur propriété d’un tiers, faute de régime spécifique, il faut organiser contractuellement l’affectation du bien au service public, tout en tenant compte de la règle d’accession.
• Pendant l’exécution, le Code impose des garanties nécessaires au fonctionnement du service public lorsque les biens sont mis à disposition via construction sur terrain public, droits réels ou affectation sur terrain…
• Le crédit-bail et l’hypothèque sont utilisés comme outils de financement, l’hypothèque étant soumise à un accord de la personne publique, une affectation exclusive au financement des ouvrages et une limitation des…
• À la fin du marché, le sort des biens est déterminé librement par le contrat, mais la personne publique conserve la propriété par accession pour les ouvrages sur domaine public et peut exiger le maintien dans le…

💡 Astuce mémo

Acquisition ≠ retour automatique : titulaire propriétaire (acquisition) ; travaux = accessions à la personne publique ; au terme, le contrat décide sauf accession domaine public et continuité SP.

📖 12. Valorisation du domaine et VEFA publique

🔑 Notions clés & Définitions

• Valorisation du domaine public : Mécanisme permettant au titulaire d’exploiter l’occupation du domaine public pour en tirer des recettes économiques et équilibrer financièrement le contrat.
• VEFA d’opportunité : VEFA où la personne publique saisit une opportunité de marché sans influence déterminante sur la conception, comme un acquéreur classique.
• VEFA publique : Montage assimilé à un marché passé dans une logique de VEFA, utilisé quand des raisons techniques empêchent l’achat concurrentiel et qu’il faut recourir à une dérogation.
• Redevances d’occupation : Paiements versés par le titulaire en contrepartie des baux ou titres d’occupation accordés pour exploiter le domaine public.

📝 Points essentiels

• Dans une concession, la valorisation du domaine s’inscrit dans la rémunération du concessionnaire, tandis que dans un marché de partenariat les recettes peuvent réduire le prix versé par la personne publique.
• La personne publique peut exiger un accord exprès pour que, dans les concessions, le concessionnaire conclue des baux ou accorde des droits réels, et cela peut aller jusqu’à une durée supérieure à celle du contrat.
• Sur le domaine public, les contrats avec les tiers sont en principe administratifs, mais leur qualification peut varier selon que le titulaire est concessionnaire de service public ou non.
• La VEFA d’opportunité suppose que l’acquisition et la construction soient indissociables et que l’objet principal relève d’un bien immobilier sans travaux relevant d’une influence déterminante de la personne publique…
• La VEFA publique repose sur une dérogation fondée sur le CCP (R2122-3) en cas de raisons techniques rendant l’attribution à un seul opérateur économique indispensable, ce qui renvoie en pratique à un marché (MPT) plutôt…

💡 Astuce mémo

Valoriser = recettes pour réduire le “prix public” ; VEFA publique = dérogation CCP quand une seule entreprise peut techniquement faire.

📅 Repères chronologiques

Date	Événement
2015	Basculement : les obligations de maîtrise d’ouvrage publique ne s’appliquent qu’en présence d’un marché public de travaux
17 oct 2024	CJUE, 17 oct 2024 NFS c/ République slovaque : qualification de commande publique de travaux si le cahier des charges UEFA impose des prescriptions…
22 avril 2021	CJUE, 22 avril 2021, Com. c/ Autriche : même si l’ouvrage n’existe pas encore, l’objet principal peut relever de l’acquisition ou de la location (et non de la…
5 mars 2003	CE, Ass., 5 mars 2003 : le contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage est un marché public de services soumis au régime applicable (formalisme CCP, pas simple…

📊 Tableaux de synthèse

Concession vs marché de partenariat (critères économiques et risque)

Contrat	Rémunération	Risque
Concession	Le concessionnaire se rémunère principalement en exploitant	Transfert du risque économique d’exploitation (risque demande/équilibre possible, même avec paiement public)
Marché de partenariat	Paiement public différé (loyer sur la durée)	Partage des risques, sans transfert complet du risque (absence de risque “concession” au sens strict)

Biens à l’issue : concession vs marché de partenariat

Contrat	Catégorie	Sort
Concession	Biens de retour	Revenir en principe gratuitement à la personne publique à la fin du contrat
Concession	Biens de reprise	Transfert dépend d’une option/volonté et des stipulations, avec indemnisation
Marché de partenariat	Biens du titulaire	Le contrat règle librement le sort à l’expiration (pas de retour automatique)

⚠️ Pièges & confusions fréquents

1. Confondre le fait qu’un contrat soit “soumis au CCP” et qu’il soit automatiquement une commande publique : la qualification peut échapper notamment dans les cas visés à l’art. L6 CCP.
2. Croire que “travaux” suffit : pour qualifier un marché public de travaux dans un montage immobilier, il faut raisonner d’abord sur l’objet principal et, pour l’ouvrage, sur l’influence déterminante.
3. Penser que l’intention de l’acheteur prouve l’indissociabilité : en réalité, la Cour examine l’indissociabilité au regard de la construction objective (et peut considérer l’indissociabilité même dans un ensemble…
4. Inverser le critère MOP : depuis 2015, les obligations de maîtrise d’ouvrage publique ne s’appliquent qu’en présence d’un marché public de travaux (et non l’inverse).
5. Confondre mandat et transfert de maîtrise d’ouvrage : mandat = représentation (le MOA est engagé via le mandataire), transfert = le pilote agit en son nom et exclut juridiquement les autres MOA (sauf coopération non…
6. Penser qu’un avenant “trop cher” peut toujours sauver l’opération : les modifications substantielles (ex. +26%, +43%, >50% en cas d’exigences nouvelles) peuvent être illicites et requalifiées comme nouveau contrat.
7. Assimiler marché de partenariat et concession : le partenariat implique un paiement public différé et un partage des risques, là où la concession implique le transfert du risque économique d’exploitation.

✅ Checklist Examen

1. Identifier la chaîne de qualification : commande publique / contrat soumis au CCP / éventuelles exceptions (art. L6 CCP) et les critères jurisprudentiels (clauses exorbitantes, mission de service public, participation…
2. Qualifier un contrat mixte en distinguant besoins dissociables vs indissociables, puis retenir la qualification selon l’objet principal (et vérifier les exclusions type L2512-5 CCP).
3. Pour un ouvrage, déterminer si le pouvoir adjudicateur exerce une influence déterminante sur sa nature et sa conception (prescriptions architecturales/structure/dimensions), y compris via des exigences fonctionnelles.
4. Vérifier l’onérosité : caractère synallagmatique (obligations réciproques) et intérêt économique direct pour l’acheteur (dans le raisonnement UE) ou prix/équivalent en droit interne.
5. Distinguer concession et marché de partenariat : concession = transfert du risque économique d’exploitation, partenariat = paiement public différé et partage des risques sans transfert complet.
6. Appliquer le champ de la maîtrise d’ouvrage publique : conditions d’application (depuis 2015 : présence d’un MP de travaux) et critères organiques/matériels (ouvrage de construction neuve ou réhabilitation, exclusions…
7. Reconstituer les obligations du MOA en MP de travaux : faisabilité et opportunité, programme (L2421-2 CCP), enveloppe financière prévisionnelle et financement, choix du processus, conclusion des marchés d’études et…
8. Maîtriser les règles de modifications : avenant modificatif, conditions de l’art. L2194-1 CCP (pas de modification de la nature globale) et les risques d’illicéité/déni d’octroi d’avantage injustifié en cas de hausse…
9. Distinguer mandat de maîtrise d’ouvrage et transfert de MOA : formalisation écrite et clauses à peine de nullité pour le mandat, et, pour le transfert, conditions (compétences simultanées, transfert conventionnel) et…
10. Qualifier les opérations impliquant des opérateurs privés en MOA privée dans la commande publique : concession (transfert de MOA) et marché de partenariat (titulaire assure la maîtrise d’ouvrage de l’opération).
11. Identifier le régime des contrats de construction du titulaire : en principe droit privé sauf mécanisme de mandat, et rappeler quand des règles de commande publique peuvent quand même s’imposer…
12. Connaître le régime des biens : concession (biens de retour/reprise/propres et propriété publique dès l’origine avec exceptions) vs marché de partenariat (biens du titulaire, absence de retour automatique et sort…